PAGOS QUE NO SON SALARIO SI SON OPONIBLES AL FISCO

Los acuerdos que hagan las partes en relación con los pagos no constitutivos de salario sí son oponibles al fisco para efecto de excluir dichas sumas de dinero de la base para el pago de aportes parafiscales

Sentencia del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2001
Consejero Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Radicado: 7154

"Del contenido de la demanda como de su contestación se deduce que la controversia entre las partes consiste en establecer si los pagos hechos por la sociedad actora a sus trabajadores por concepto de prestaciones extralegales, sobre los cuales había pactado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 50 de 1990 que no constituían salario, deben formar parte de la base de liquidación para efecto de pago de aportes al SENA.

La parte actora sostiene que no está obligada a pagar aportes al SENA sobre el valor de las prestaciones extralegales que de acuerdo con la convención colectiva, los contratos y el reglamento interno de trabajo, no constituyen salario; por su parte, la entidad demandada sostiene que la base para tales aportes la constituye la totalidad de los pagos efectuados a los trabajadores, incluidos aquellos sobre los cuales existe pacto de no constituir salario, pues dichos pactos no son oponibles al fisco.

Al respecto, el artículo 17 de la ley 21 de 1982 establece:

"Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de esta ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales (...)."

Teniendo en cuenta el contenido de la norma que precisa que se entiende por nómina de salarios `la totalidad de los pagos hechos por concepto de los elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral`, se hace necesario para dirimir el conflicto establecer, conforme a dicho ordenamiento, qué es salario.

Mediante la ley 50 de 1990, denominada reforma laboral, se introducen modificaciones al Código Sustantivo del Trabajo, entre ellas las referidas a los artículos 127 y 128 de dicho estatuto que contemplan los elementos que constituyen salario y aquellos que no lo son.

Las normas contenidas en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogadas por los artículos 14 y 15, respectivamente, de la Ley 50 de 1990, determinan, como se dijo, cuáles son los elementos integrantes del salario y cuáles son aquellos pagos que no lo constituyen. Sus textos vigentes son los siguientes:

El artículo 127 dispone:
"Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones."

El artículo 128 dispone:
"No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad."


Del contenido de las normas anteriores se desprende que, por regla general, el salario se ha entendido como toda contraprestación directa que remunera de manera habitual la actividad personal del trabajador al servicio de un empleador; sin embargo, dicha concepción general fue modificada al establecerse la posibilidad para las partes de pactar en los contratos o en las convenciones colectivas que algunos de los pagos efectuados por el empleador y recibidos por el trabajador no constituyen salario, así se trate de pagos habituales.

Una de las disposiciones que trajo mayor flexibilidad a las relaciones laborales fue el artículo 15 de la ley 50 de 1990 que otorga a las partes vinculadas mediante contrato de trabajo la facultad de determinar que ciertos beneficios no constituyan salario y, por ende, no se incluyan como factor para efectos de liquidar las prestaciones sociales, sin que por ello se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley tienen tal connotación, como es el caso de las comisiones, en cambio, prerrogativas que convienen las partes voluntariamente como las que se mencionan en el caso bajo examen - primas de navidad, de maternidad, de vacaciones, de matrimonio, de producción y permanencia, y auxilio de defunción y permisos y monturas (fls. 25 a 28), son susceptibles de ser acordados como no constitutivos de salario, de conformidad con la autorización para ello otorgada por a norma en comento, lo que redunda en beneficio no sólo del trabajador que los recibe, sino del empleador a quien se le aligera, de cierta manera, la carga prestacional, lo que permite la generación de mayor empleo.

Antes de la reforma introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 todo lo que recibiera el trabajador como contraprestación directa del servicio constituía salario de conformidad con lo establecido por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y, contrario sensu, no lo constituía aquello que le era entregado ocasionalmente por el empleador al trabajador a título de mera liberalidad o que no fuera para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio; dicha reforma permitió que cuando se establezcan auxilios o beneficios para los trabajadores, diferentes de la remuneración ordinaria (fija o variable), como primas extralegales o suministros en especie, así sean habituales, la respectiva fuente de derecho, verbigracia, la convención colectiva, el pacto colectivo, el reglamento de trabajo o el contrato individual de trabajo, pueda excluir mediante estipulación expresa su carácter salarial, sin desnaturalizar el concepto de salario.


Es claro que en términos de la Ley laboral, para efectos del caso bajo estudio que se refiere a una empresa privada, la definición de salario es la contemplada en los artículos antes mencionados, luego de las reformas introducidas por la Ley 50 de 1990; por lo tanto, al disponer el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 que la base de liquidación de los aportes al SENA está dada por la totalidad de los pagos que integran el salario en los términos de la legislación laboral, debe entenderse que dentro de dichos términos se encuentra la posibilidad de pactar que algunos pagos no constituyan salario, contemplada en el inciso final del artículo 128, introducida con la reforma de 1990.

En consecuencia, no deben incluirse en la base para la liquidación de aportes al SENA pagos que a la luz de la legislación laboral no constituyen salario.

En el mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 27 de noviembre de 1996, con ponencia del doctor Cesar Hoyos Salazar al absolver consulta formulada por el Ministro de Trabajo y seguridad Social, en donde se precisó que "(...) En la base para liquidar los aportes parafiscales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, no se deben incluir conceptos que a la luz de la ley laboral no son salarios, teniendo como fundamento lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 30 numeral 4 de la Ley 119 de 1994 "(...)", en concordancia con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 (...)", criterio que ahora acoge esta Sala.

Finalmente debe anotarse que es tan claro que para efectos de los aportes al SENA debe tenerse en cuenta el concepto de salario consagrado por la ley laboral, que el legislador lo dispuso posteriormente de manera expresa en el artículo 17 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que se cita por el apelante:

"Para efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la ley 100 de 1993 (...)."

Todo lo anterior lleva a la conclusión de que le asiste razón a la sociedad actora, puesto que las resoluciones acusadas vulneran lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de las resoluciones impugnadas y como consecuencia de ello se entenderá que la actora no está obligada a pagar reajustes de aportes por la inclusión en la base de liquidación de pagos que a la luz de la Ley laboral no constituyan salario.

Artículo publicado en respuestaslaborales.com