Vacaciones compensadas en dinero

VACACIONES COMPENSADAS EN DINERO BASE PARA EFECTUAR APORTES PARAFISCALES.

Para todos es claro que terminado en contrato de trabajo, sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones bien sea de manera total o parcial, el empleador esta en la obligación de compensarlas en dinero.

El inconveniente jurídico frente a este tema es la falta de consenso entre las entidades beneficiarias de este aporte, e incluso entre las altas cortes. Para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, dicho pago no debe ser tenido en cuenta como base para los aportes, concepto 22053 de Junio 17 de 2008, coincidiendo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia del 3 de abril de 2008 con número de radicación 30272, los cuales contradicen lo manifestado tanto por el Consejo de Estado y el Ministerio de la Protección Social.

ICBF - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concepto 33053 de junio 17 de 2008:

Asunto: Vacaciones pagadas en dinero – Indemnización Monetaria.

Respecto a la viabilidad o no de compensar mayores valores pagados por aportes parafiscales sobre la "Indemnización Compensatoria" por vacaciones no disfrutadas por la terminación del contrato laboral, la Oficina Jurídica de la Sede Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha manifestado que los pagos por compensación de vacaciones al terminarse la relación de trabajo son una indemnización compensatoria que no tiene la naturaleza de "salario" ni de "descanso remunerado", y por tal virtud, no hace parte de la base de liquidación de aportes parafiscales conforme al artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia como lo ha sido últimamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia del 3 de abril de 2008 con número radicado 30272, al expresar que:

"(…) resulta entonces claro que el dinero que recibe un trabajador en su liquidación de contrato de trabajo por concepto de compensación de vacaciones no constituye salario, y por ende, es razonable entender que no debe tomarse como factor integrante de la base sobre la cual se deben calcular los descuentos de ley con destino al Sistema de Seguridad Social integral. (…)

(…) ello permite concluir que el descuento irregular de las sumas para efectos del pago de aportes a la seguridad social, en últimas sólo afectó el monto de lo que se adeudaba al trabajador por concepto de compensación en dinero de las vacaciones o de retribución de ese descanso remunerado, derechos laborales que no tienen naturaleza salarial ni prestacional(…) (Resaltado fuera de texto).

Por otra parte, el artículo 127 (1) de la Ley Laboral entra a definir el concepto de salario y establece que "Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe e/trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

Sobre los pagos que no constituyen salario, dispone el artículo 128 ibídem: "No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los título VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, o navidad."

De acuerdo con las anteriores disposiciones, constituyen salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera que sea la denominación que se adopte, cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual, y no lo constituyen aquellas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

De lo anterior se desprende que los aportes parafiscales que obligatoriamente deben liquidar y pagar los empleadores a las cajas de compensación familiar, SENA e ICBF, se calcularán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21de 1982, no incluyendo dentro de este concepto el correspondiente al pago de indemnización compensatoria por vacaciones no disfrutadas por terminación del contrato laboral.

En este orden de ideas para el ICBF, las vacaciones compensadas en dinero, por ser un pago que se hace a título de indemnización y no de salario, ya que no retribuye el servicio prestado, concluye que no existe la obligación de pagar aportes parafiscales a esta entidad sobre dichos pagos, pero no exonera de efectuar el pago a las otras dos entidades como son el SENA y las Cajas de Compensación Familiar.

Concepto del Consejo de Estado: A través de la sentencia 13144, esta corporación manifestó:

"(...) no se comparte el argumento según el cual, no corresponden a un descanso remunerado, toda vez que de conformidad con el articulo 189 del Código Sustantivo del Trabajo dispone respecto de la compensación un carácter excepcional que ocurre solo por autorización el Ministerio de Trabajo o por la terminación del contrato sin que se hubieran disfrutado de las vacaciones, sin embargo ello no le quita la naturaleza de un pago que corresponde a lo que debió ser un descanso remunerado", razón por la cual este ítem sí debe incluirse en la base para el pago de los aportes parafiscales.

Posteriormente en la sentencia 13348, esta Corporación expresa: "(...) no pueden aceptarse los argumentos del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de acuerdo con el Artículo 189 del Código Sustantivo de Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de servicios temporales. (...) En tal sentido y como lo señaló el a quo, en el presente caso las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los aportes al Sena."

De acuerdo a lo anterior podemos ver como el Consejo de Estado es enfático en manifestar que el pago de las vacaciones compensadas si deben tenerse en cuenta como base para liquidar los aportes al SENA, pues este pago corresponde a un descanso remunerado, claro esta que las sentencias antes mencionadas no hacen referencia a los aportes parafiscales para las otras dos entidades, ICBF y Caja de Compensación Familiar.

Concepto del Ministerio de la Protección Social: A través del concepto 363 del año 2003, esta entidad gubernamental manifestó:

En cuanto a las incapacidades por riesgo laboral o común, no debe incluirse como base para liquidar los aportes parafiscales, pues este concepto no es salario según la definición del mismo contemplada en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, ni es un descanso remunerado, la discusión se centra en cuanto a la licencia de maternidad y paternidad, pues algunos juristas al servicio de las Cajas de Compensación, interpretan que la naturaleza jurídica de estas licencias es la de ofrecer un descanso remunerado a cargo del empleador, debiéndose incorporar este pago como base para efectuar dichos aportes, según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Fundamento que tiene a su vez un hacedero jurídico por la sentencia T-347 de 1999 de la Corte Constitucional, en la cual manifiesta sobre la licencia de maternidad lo siguiente: "(...) la licencia de maternidad tiene por objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del niño como para la recuperación de la madre (...)".

De acuerdo al anterior concepto vemos como para el Ministerio, el descanso compensatorio es un pago que debe tenerse en cuenta para determinar la base para el pago de aportes parafiscales, lo cual se aplicaría de la misma manera a las vacaciones compensadas en dinero.

RECOMENDACION: Una vez analizado estos conceptos, podemos decir que hay una inseguridad jurídica, debido a que son tan distintos. Ahora si suponemos que una empresa se acoge al concepto del ICBF, el cual esta respaldado por sentencias de la Corte Suprema de Justicia y en revisión al pago de los aportes es sancionada por el SENA, debido a que no esta teniendo en cuenta las vacaciones compensadas en dinero como base para liquidar dichos aportes, y la empresa ante la tesis jurídica inicial recurre a las autoridades judiciales, por ser esta competencia del Consejo de Estado, estaríamos seguros que la sanción del SENA sería evidente.

Por lo anterior y mientras sigan existiendo estas diferencias de opinión, consideramos que lo más prudente es tener en cuenta las vacaciones compensadas como base para el pago de los parafiscales en su totalidad.